Adil yargılanma hakkı ve hakkaniyete uygun yargılama avukat ile temsili gerekli kılmaktadır. Nitekim avukat ile temsil hakkı, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Nitekim adil yargılanma hakkının koruma altına alındığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında genel olarak adil yargılanma hakkı ele alınırken devamı fıkralarda ise avukat ile temsil hakkına yer verilmiştir:
“Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.
(…)
Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
(…)
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek.
(…)”
Mahkeme ceza yargılamalarına ilişkin olarak 6. maddenin 1. fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılama şartını 3. fıkranın c bendi, her sanığın bir müdafi tarafından temsil edilme ve şartlar gerektiriyorsa avukat için maddî yardımdan yararlanma hakkı ile birlikte değerlendirmek suretiyle her olayın kendine özgü koşularını göz önüne alacaktır.
Soruşturma Aşamasında Avukat ile Temsil Hakkı
Öncelikle belirtmek gerekir ki avukat ile temsil hakkının en sık şekilde ihlal edildiği yargılama aşaması, soruşturma aşamasıdır. Özellikle bu sebeple Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme) avukat ile temsil hakkının soruşturmanın başlaması anından itibaren başladığını belirtmiştir.[1] Magee v. U. K. kararında Mahkeme, başvurucuya, başvurucunun açıkça istekte bulunmasına rağmen, avukat tahsis edilmemesini ve bu süre içinde başvurucunun mahkumiyetine temel olan ifadelerin başvurucudan alındığını belirterek madde 6/1’i madde 6/3-c ile birlikte değerlendirmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[2]
Mahkeme, Öcalan v. Türkiye kararında ise avukat ile temsil hakkının etkin bir şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemiştir. Bu davada başvurucunun avukatlarıyla gerçekleştirdiği görüşmeler güvenlik güçlerinin kontrolünde gerçekleşmiştir. Mahkeme, burada güvenlik güçlerinden gizli bir görüşmenin sağlanamaması ve gerektiğinde başvuranın avukatından gizli talimatlar alamamasını avukat ile temsil hakkının etkin bir şekilde kullandırılmaması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu belirtmiştir.[3]
Mahkeme, avukat ile temsil hakkının zorunlu durumlarda kısıtlanabilineceğini; fakat bu durumda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Salduz v.Türkiye davasında PKK (yasadışı bir örgüt olan Kürdistan İşçi Partisi) lehine düzenlenen izinsiz bir gösteriye katılmakla suçlanan ve sonrasında bu suçtan mahkûm edilen başvuran, polis tarafından gözaltında tutulduğu esnada avukatı bulunmaksızın suçunu itiraf etmiştir. Fakat yargılamanın daha sonraki aşamalarında bu ifadeleri reddetmesine rağmen ulusal mahkeme, iç hukuktaki kanun hükmüne dayanarak söz konusu ifadeyi kararında esas kanıt olarak kullanmıştır. AİHM, bu olayda polis sorgusu sırasında avukatın bulunmaması sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[4] Mahkeme, daha sonraki birçok kararında bu içtihadını tekrarlamıştır.[5]
Mahkeme, soruşturma aşamasında avukatla temsilin sağlanmaması sebebiyle adil yargılanmanın ihlalinin yargılamanın daha sonraki kısımlarında giderilip giderilmediğini de incelemiştir. Mader v. Hırvatistan davasında adam öldürme suçundan dolayı hüküm giymiş olan başvuran, polis sorgusu boyunca avukat yardımından yararlanamadığı gerekçesi ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür. Mahkeme, polis gözaltısı sırasında bir avukata erişimin sonraki yargılamalar üzerinde nasıl bir etkisi olabileceği konusunda spekülasyonda bulunmak Mahkeme’nin görevi olmamakla beraber, ne sonradan avukat tarafından sunulan yardımın ne de yargılamaların çekişmeli niteliğinin başvuranın başlangıçtaki sorgusu sırasında işlenen kusurları giderecek mahiyette olmaması sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[6]
Üst Derece Yargılamasında Avukat ile Temsil Hakkı
Mahkeme, istinaf ve temyiz aşamalarında avukat ile temsil hakkının kullanılamaması durumunu direkt olarak adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmemiştir. Üst derece yargılama sistemleri her devletin iç hukukunda farklı şekillerde düzenlenmiştir. Mahkeme için önemli olan, istinaf ve temyiz aşamalarının yargılamanın geneline etkisidir. Diğer bir deyişle, üst derece mahkemelerinin davayı sadece hukukîlik yönünden mi yoksa hem hukukîlik hem de esas yönünden mi denetliği önem arz etmektedir. Örneğin Monnel ve Morris v. Birleşik Krallık davasında Mahkeme, üst derece yargılamasının hukukîliğe ilişkin olup kısa sürmesi dinlenmemesi sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.[7] Mahkeme, avukat ile temsil hakkının sınırsız olmadığını, önemli olanın yargılamanın genel olarak adil bir şekilde yürüyüp yürümediği olduğunu çeşitli kararlarında belirtmiştir.[8]
Avukat ile Temsil Hakkından Feragat
Mahkeme, avukatsız yapılan ifade alma gibi işlemlerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceğini belirtmekle beraber avukat ile temsil hakkından açık bir şekilde feragat edilmesi durumunda ihlalin ortaya çıkmayacağını belirtmiştir. Mahkeme, savunma hakkından feragati iki ölçüte bağlamıştır. Koşulsuz olması ve sanık haklarının güvence altında bulundurulması durumunda, savunmadan feragatin kabul olunabileceğini belirtti. Poitrimol v. Fransa davasında Mahkeme, başvurucunun birinci ve ikinci düzeydeki yargılamalara katılmayacağını, ancak avukatla temsil edilmek istediğini açıkça bildirmesi karşısında, duruşmada bulunmamasının temel bir hak olan avukatla temsil olanağını ortadan kaldırmadığı belirtmiştir. Bir ceza davasına, sanığın katılımı gerçeğin aydınlanması açısından büyük önem taşımakla birlikte, duruşmaya gelmeyen sanığa avukatı eliyle hukuksal temsil olanağının verilmemesi, savunma hakkının demokratik toplumlardaki önemi ve hukukun üstünlüğü ilkesi karşısında orantısız bulunduğundan, avukatla savunma hakkı yönünden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.[9]
Aleksandr Zaichenko v. Rusya davasında şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuran, mahkûmiyetinin yargılamadan önce avukat bulunmaksızın polis önünde yaptığı itirafa dayalı olduğundan şikâyetçi olmuştur. Fakat başvuran, soruşturmanın başlamasıyla birlikte avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirilmiş; ancak gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul etmiş ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat etmiştir. AİHM, bu sebeple adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.[10]
Mahkeme, Dayanan v. Türkiye davasında ise avukat ile temsile ilişkin olarak sessiz kalan başvurucunun bu hakkından feragat etmiş sayılamayacağını; feragat için başvuranın tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık bir beyanının olması gerektiğini belirtmiştir.[11]
Sonuç
‘Avukat ile Temsil Hakkı’, özellikle suç isnadına ilişkin davalarda adil yargılanma hakkının ikâme edilmesi için büyük önem arz etmektedir. Mahkeme, bu hakkın kullanılmasının soruşturma evresinin başlamasıyla beraber başladığını belirtmektedir. Mahkeme, avukat ile temsilin sağlanmamasından dolayı adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar verirken söz konusu ihlalin yargılamanın genelinin hakkaniyete uygun olarak yapılmasına etki edip etmediğini değerlendirmektedir. Bu haktan feragat edilebilmesi için feragat beyanının açık olması ve sanığa savunma hakkına ilişkin yeterli başka güvencelerin sağlanmış olması gerekmektedir.
————
Av. Emir Seydi KAYA
[1] John Murray v. U. K., 08.02.1996, para 63
[2] Magee v. U. K., 06.09.2000, para. 45
[3] Öcalan v. Türkiye, 12.03.2003, para. 146-149
[4] Salduz v. Türkiye, 27.11.2008
[5] Bknz; Pishchalnikov v. Rusya, 24.09.2009; Yeşilkaya v. Türkiye, 08.12.2013; Boz v.Türkiye, 09.02.2010
[6] Mader v. Hırvatistan, 21.07.2011
[7] Monnel ve Morris v. Birleşik Krallık, 02.03.1978
[8] Bknz: Can v. Avusturya, 12.07.1984; Imbroscia v. İsviçre, 24.11.1993
[9] Poitrimol v. Fransa, 23.11.1993
[10] Aleksandr Zaichenko v. Rusya, 18.02.2010
[11] Dayanan v. Türkiye, 13.10.2009